¿Se puede despedir a un trabajador tras haber estado en ERTE por fuerza mayor?
Tras la aprobación del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, se han suavizado las restricciones impuestas al despido anunciadas en decretos anteriores, recogiéndose ahora expresamente que ello se valorará en atención a los rasgos específicos de los distintos sectores y normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad en el empleo.
Analizaremos a continuación si ha habido alguna flexibilización y cuál es el escenario al que se enfrentan Los ERTE por fuerza mayor provocados por el Coronavirus, que en principio estaban ligados a la cláusula de mantenimiento del empleo por seis meses, tras las implicaciones de la aprobación del nuevo Real Decreto Ley 18/2020. Ante ello, siguen surgiendo importantes preguntas: ¿Será posible llevar a cabo despidos? ¿Cuándo? ¿Qué consecuencias legales y procedimentales conlleva la nueva norma?
¿Qué tiempo debe mantener el empleo la empresa tras el regreso a la actividad?
En los ERTE por fuerza mayor, que en principio sí estaban ligados a la duración del Estado de Alarma y sus medidas extraordinarias, debemos tener presentes las previsiones contenidas en el nuevo Real Decreto-Ley respecto a la obligación contenida en el RD 8/2020 sobre el compromiso de mantenimiento del empleo, concretada en 6 meses desde que se reinicie la actividad.
Dicha cláusula se conserva, si bien ahora se detalla que estos 6 meses habrán de computarse desde la incorporación al trabajo efectivo de empleados/as afectadas por el Expediente de regulación de empleo temporal, aun cuando este sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
Además, se flexibiliza la posibilidad de despedir en sectores que trabajen normalmente con el empleo temporal por estar muy conectados a la estación del año, o a periodos concretos (el turismo, la hostelería o el ocio y espectáculos).
Y si la empresa se ve obligada a despedir ¿podrá hacerlo?
Si la empresa se ve obligada a despedir, habrá de valorarse si dicho despido constituye o no, un incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo.
Ahora bien, si hay incumplimiento del citado compromiso la Empresa deberá devolver la totalidad de las cotizaciones exoneradas por el ERTE, es decir, a lo que parece dado el silencio de la norma, por la totalidad de los trabajadores afectados por el ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.
Sin embargo, el compromiso de no despedir no se incumplirá cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario (procedente), dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; ni tampoco por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo cuando este no suponga un despido, sino una interrupción del mismo.
En cuanto a los contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando se extinga por expiración del tiempo pactado, la realización de la obra o servicio objeto de aquéllos.
Tampoco y especialmente relevante es que no resultará de aplicación la cláusula del mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.
En conclusión:
Sin perjuicio de surgir nuevas dudas interpretativas, parece que se ha concretado un poco más, a qué podrán atenerse empresas y trabajadores afectados por ERTE de fuerza mayor en cuanto a posibles despidos, así como los costes asociados. Sin embargo, aún quedan cuestiones por esclarecer respecto al alcance y los efectos atendiendo a los distintos escenarios y programación de la desescalada por territorios.